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La reprise des contrats de travail doit porter en priorité sur les salariés qui remplissent les conditions conventionnelles prévues par l’accord de transfert.
En l’espèce, deux sociétés de sécurité privée qui désirent se rapprocher, signent en mars 2002 un accord collectif prévoyant pour l’entreprise entrante de reprendre au minimum à 85% du personnel transférable dans la limite du nombre de personnes nécessaires à l’exécution du marché repris. Le texte prévoit également que le refus d’un salarié d’intégrer l’entreprise entrante n’oblige, en aucune manière, cette dernière à proposer une liste complémentaire.
Après le désistement et le refus de plusieurs salariés, l’employeur a repris les contrats de quatre salariés choisis parmi ceux qui ne remplissaient pas les conditions conventionnelles.
Le contrat de travail d’un salarié faisant partie du personnel transférable, mais figurant sur la liste complémentaire, n’a pas été transféré auprès du nouvel employeur. Le salarié décida de saisir la juridiction prud’homale d’un recours après avoir fait l’objet d’un licenciement pour faute grave.
La question soumise aux juges était de savoir si le recours à des salariés ne remplissant pas les conditions du transfert, était autorisé qu’en cas d’insuffisance de salariés réunissant ces conditions et acceptant le transfert.
Pour la Cour de cassation, dans un arrêt du 3 novembre 2011, dans une telle situation, “si l’entrepreneur entrant, qui doit reprendre 85% du personnel transférable, n’est pas tenu de faire de nouvelles propositions quand des salariés compris dans cette proportion ont refusé de changer d’employeur, il doit toutefois, lorsqu’il décide de compléter le nombre des salariés pour atteindre ce pourcentage à la suite de défections, choisir en priorité des salariés qui remplissent les conditions conventionnellement prévues pour un transfert“.
Le salarié était donc prioritaire sur la liste complémentaire des contrats de travail transférables.
